强制执行立法与实务论坛回顾下

第二单元

《终本执行的后续程序设想》

中国*法大学教授邱星美

这些年法院中出现了一种观点，提出执行案件终本若干年后，执行力消失，法院不再执行。终本制度来源于我国台湾地区的债权凭证制度，制度引进背景是为解决执行积案，要创造新制度以解决问题。当时，很多专家学者们主张借鉴并引进我国台湾地区执行法中的债权凭证制度。二十年前， 人民法院将浙江省高级人民法院作为试点，在浙江省范围内试行债权凭证制度。年3月16日，浙江省高级人民法院制定《浙江省高级人民法院关于执行中实施债权凭证制度若干规定（试行）》，为全国首创。年3月19日，中央*法委和 人民法院联合发布了《关于规范集中清理执行积案的标准的通知》。该通知确定无财产可供执行的案件可以结案，确定无财产可供执行的案件，具有规定情形之一的，经合议庭评议，可裁定终结本次执行程序后结案。年， 人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》，将终结本次执行作为执行案件结案的法定方式之一。年 人民法院制定实施的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》，在民诉法司法解释层面，正式确定了终结本次执行的执行结案制度。年， 人民法院印发实施了《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》（以下简称《规范终本程序的规定》）。

我国的终本执行制度有以下几个特点： ，是一种执行结案方式；第二，这种执行结案方式兼具执行中止和执行终结的部分法律效果；第三，恢复执行时，执行依据仍然是原裁判文书，与台湾债权凭证有所不同，其债权凭证是再次申请执行的执行依据；第四，终结本次执行适用于金钱债权的执行和非金钱债权的执行，与台湾债权凭证仅适用于金钱债权的执行不同，终本执行甚至还适用于行为的执行；第五，与台湾债权凭证换发，需要在五年执行时效内提出申请不同，终本执行后再申请执行不受执行时效限制。

对于是否引入债权凭证制度，在二十多年前，我国理论界及实务界存在争议。其中，“冷思考说”提出了几点考虑：一是债权凭证没有法律依据（当时），而作为以后的执行依据，“债权凭证”制度在法理上存疑，因为执行依据仍然应当是法定生效文书，不应当是债权文书；二是债权文书可能因为再次无财产可供执行或不完全执行，而出现第二个、第三个债权文书，难免导致混乱；三是“债权凭证”制度会加重当事人的负担，加重执行机构的重担，甚至还可能使债权人超过再申请执行时效。

我国在借鉴中国台湾地区制度时没有照搬，而是改进了一下。对于终本执行后续程序如何设计，主要有以下几种观点：

种为“二十年后完全终结说”，即终本以后，二十年以后如果仍然没有财产可供执行，且符合一定适用条件的，就彻底终结。该观点认为，终本案件不能彻底终结将引发诸如消耗有限的执行资源、不利于经济秩序稳定等严重后果。这一观点没有充分地阐述理由，当事人拿到的生效判决是有既判力和强制执行力的，不能因为若干年后，因被执行人没有财产而不执行了。对于有执行力的文书，执行力的效力消失是非常危险的一件事。

第二种观点为“发现财产后再申请执行说”。实务界的专家学者多数主张设置终本执行的退出机制，对于如何设置退出机制，持此观点的学者建议： ，退出后有恢复可能的案件，一定期间内不解除强制措施，5年内法院仍然对案件进行管理；第二，5年后，仍然无财产可供执行的，案件彻底退出执行，解除对被执行人的强制措施；第三，可以执转破，转入破产程序；第四，不能转破产的，5年后发现被执行人财产线索的，重新立案执行。

第三种观点为“十年执行时效说”。有学者从统一我国诉讼时效与强制执行立法的角度主张：“在我国民法典总则编对‘判决确认之请求权’规定10年的特别诉讼时效期间。即使暂时维持执行时效与诉讼时效‘二元并立’立法体例，《民事诉讼法》也应将执行时效期间加长为10年。”

我的观点是维持现行的司法解释不变，即终结本次执行五年后，发现被执行人财产，可再申请执行。终本执行五年后结束执行的，解除被执行人的执行措施，但是保留将其列入法院失信被执行人名单的间接执行措施，保留几项限制特别高消费的间接执行措施。主要理由是被执行人查无财产可供执行，但非属可以终结执行的特定情形，其执行依据的执行力不发生消灭的法律效果，其执行依据确定的债权上的强制执行请求权不应当发生消灭的法律效果。从域外立法来看，据查证，国外或域外执行法中均有中止执行和终结执行的规定以及申请执行时效或期限的规定，但无若干年后，无财产可供执行，其执行依据的执行力消灭的规定。此外，我国不允许私家侦探之类的组织营业，债权人查找债务人财产能力有限，只能通过法院，自己没有办法通过社会力量、通过有偿方式去查找，所以没有财产提供执行事实上并不一定真的没有。因此，不赞同终本执行20年后案件彻底终结的主张，否则将产生恶法效应。

以后的终本执行后续程序如何设计呢？ ，延续现行司法解释终本执行的规定，但保留或列入执行信息公开网失信被执行人的信息。被执行人不管终本多少年均应列在公开的信息网上，便于社会公众查询，对社会交往相对方有保护作用。第二，发现有财产可供执行时，应由谁申请恢复执行？首先当事人申请，其次按照司法解释，法院也可以依职权恢复执行。第三，再次申请执行不受执行时效限制，理由一是我国执行时效比较短，二是防止当事人顾虑执行时效逾期而空转在申请执行程序，目前的《强制执行法草案》没有时效限制。第四，与民法典统一时效制度，或者设立二元时效制度。

《行为请求权执行的理论基础与制度前景》

北京市高级人民法院执行局原法官吴铭奂

今天主要从三个内容讲述行为执行：一是可替代行为的执行，二是不作为、容忍行为的执行，三是意思表示的执行。

首先是可替代行为的执行。对它的理解和种类物交付执行有很类似的地方。行为执行的规则供给是非常欠缺的，希望在这次《民事强制执行法》中能够做出更加完备的规定。行为执行很大程度上是对人的执行，不同于金钱给付等对物的执行，行为执行往往要通过对被执行人的意志自由加以强迫来完成。从广义上来讲，物质交付也是带有行为执行，也能算是行为执行，但两者在执行方法上有很大区别，主要是对人还是对物的问题。行为执行涉及对人的执行，其中的关键点在于怎么来平衡债务人和债权人之间的权利义务。我个人认为，目前实体法和程序法特别是执行法衔接方面有很大问题，历史上没有关于行为执行的规定，也不会出现行为执行的判决，所谓行为执行最终都会转化为赔偿的形式。现代以来，以德法和日本为代表，通过替代的方式把部分行为转化为金钱行为去执行。德法和日本的规定也是有一些比较细微的差异。我个人较为赞同日本的立法方式。日本的民事执行法第条规定了行为执行的执行方法，实际上转引自日本民法条。关于行为执行具体执行方法，将来怎么执行还是转换为金钱履行，必须要通过实体审判决定，这不是一个执行中进行处理的问题。我国现行的实体法规定比较粗陋，执行在这块的权力是很大的，要不要替代履行、怎么替代履行，替代履行以后产生的代履行费用怎么来确定，这其实都是实体上的问题，当事人之间可能发生很大争议。

另外，从执行方法上来讲，我们的《民事诉讼法》没有排除间接执行途径，不是可替代的行为就必须有一个替代方式，还是可以通过间接的方式去进行处理，例如种类物的交付。当然可能会有一定的争议，在台湾有学者有不同的观点，台湾的立法例跟我们有一定的类似。

关于不作为、容忍行为的执行。首先它是一个不可替代的行为，同时具有消极被动的属性，还有不适用诉讼时效制度的特点，《民法典》规定消除影响、排除妨碍不受时效的限制。但这在实践中出现一个问题：消极容忍的判决作出以后，无论是根据现行的民事诉讼法还是将来的民事强制执行法草案，均单独设立了所谓的执行时效制度，就会出现这样一种情况，判决是甲不得妨碍乙从哪通行，前三年都没有妨碍，或者妨碍了，但是乙没有申请执行，等执行期限届满了以后能否再申请执行？被执行人是否能以时效抗辩？还有一个问题是对于不作为、容忍行为的执行采取什么样的执行方法，现行法律、司法解释未作出具体规定，从目前司法实践来看，可采取直接强制措施、间接强制或者两者并用的方法执行。这里面还有一个问题是保全执行，特别是行为保全执行。最典型的是知产类案件，比如原告或者债权人申请行为保全，要求债务人不得公开播映电影电视，一旦公开播映，无法恢复原状，会导致较大损失，又如商业秘密，造成的损失更大，完全没法恢复原状。在这种情况下，强制执行法设计的方案过程中是否可以考虑采取一些特别的执行方法，包括借鉴实践中目前经常采取的预防措施，虽然目前没有法律依据，但实践中的作用很好，对于这些一旦违反则后果无法挽回的不作为或者容忍义务，法院是否可以通过一定的程序，通过裁定或者听取双方意见等方式预先对他的财产进行控制，包括对他的设备进行查封，进行预先处理。

关于意思表示的执行，我个人理解这不是一种执行，理论上意思表示是不可替代的行为。现行法律、司法解释未对意思表示的执行作出具体规定，但目前司法实践中这种案子比较多，最典型的是判决甲协助乙将A房屋过户到乙名下，这种判决的强制执行我个人理解没有太大意义，这种判决起到的作用是让甲向相关的登记机关作出意思表示。从域外立法来看，德日、我国台湾地区都是通过意思表示的方式，将这种案件事实上排除在执行程序之外。这样的案件在法院行为执行案件中占了比较大的比例，涉及到行*机关也好，涉及到公司、股权的，占据一定案件的数量。而这样的案件我个人理解最终会导致司法公信力的下降，拿到法院判决，即代表对方当事人或者债务人向行*机关作出了表示，这样行*机关会更加尊重法院判决，可以让我们的执行更加顺畅、更加具有权威。而不是像现在这样，非得在法院立个执行案件发出协助执行通知书甚至要求法官亲自到场进行送达。

与谈人

中国*法大学副教授胡思博

首先对于邱星美老师提到的执行结案的问题。

执行结案制度的本质和设立的初衷，确实是这项制度是否应当存在的根本，执行结案制度的出发点可能更多是为迎合作为行*考核所需的执行结案制度。当我们的实际情况和行*考核发生矛盾的时候，我们处理的根本方法是不是应当去改变行*考核的标准，而不是顾忌标准被迫在现实中做一些扭曲法律制度的一种结论性的设计，我觉得这是问题的关键。当然我们的执行结案制度在表面上看是结合了执行中止和执行终结两项现有制度的优势，但现行执行终结制度也是有问题的，因为按照现行法的规定，但凡被执行人无财产可供执行且不具备执行能力的，应将案件终结执行。这种情况可能较少存在，没有钱是现实，目前来讲没有挣钱的能力也是现实，但是这并不代表他以后一定不会获得钱，有人赠与他，买彩票中奖了，这种情况都是存在的。在现行法下，将这一情况规定为终结执行合不合适是有质疑的，会影响终结本次执行的制度设计，这是 点。

第二点，邱星美老师谈到这个制度从台湾进行学习时扩大了它的范围，把行为执行也纳入其中，而我认为行为执行跟财产不一样，有些行为具有反复性，例如探视权，这种行为执行是处于循环、反复的状态，用终本制度加以对接恐怕很难对接得上。

第三点，我赞同邱星美老师对二十年后案件就做完全的终结，法院不再加以保护实体权益观点的批判。判决书是有既判力的，对民事权利的固定和民事权利的实现永远受国家保护，不能因为现实情况而致使其消灭。

第四点，终本制度既然要写入法律，应对这个制度以后的发展做更好的设计，那么终本以后什么时候恢复，恢复的原因肯定是财产线索的发现和相关权利的获得。从财产线索发现的角度而言，我认为个人法院都具有发现财产和寻找财产的义务。虽然在实践中当事人发现线索的可能性大，即便规定了法院可依职权发现，但是法院实际操作可能性比较小，但是这两种方式都应该明确地写入法律之中，便于终本之后恢复。

一点，邱星美老师说的关于执行时效问题，终本以后当事人再次申请的时候，不受执行时效的限制，特别是我国目前的执行时效比较短，这个观点我也完全同意。

第二个主题是吴老师关于行为执行的问题。

一是替代性执行的适用问题。替代性执行本意是当行为不能实现的时候，以金钱加以义务的折抵，或以金钱作为他人为相应行为的一种替换。这点也是对行为不能直接执行，行为具有人身属性，人身不能受到强迫的规律之下提出的措施。但运用过程中要防止一种情形，有钱人故意不履行行为义务，企图通过替代履行实现自己的不履行。为什么？因为有些行为义务是与人身相关的，比如男女离婚以后，男方抚养孩子，男方有钱不希望女方探视，不能探视了之后，要多少钱给多少钱，但就是不希望妈妈探望儿子，采用替代执行的时候一定要注意这样的情况。制度设计的本意，是用金钱来替代行为，但要防止故意用金钱来阻止行为的实现。这是 点。

二是行为义务和金钱关系替换的时候，二者对价的裁量问题。对这种行为义务和金钱对价的裁决权交由负责实体权利义务的审判庭决定，这点我是比较赞同的。但无论是在何种程序中处理，换算标准确实比较难把握。

三是吴老师谈到容忍性不作为的问题，义务人负有一定的不作为义务，当对方实施某种行为时，判决确定的义务人不能去阻止、干预、妨碍，当你干预、妨碍就违反了判决的义务。这在理论上是成立，但是在现实操作过程中还要注意一点，就是防止有的案外人或对方当事人故意促使义务人的心理。义务人本来处于平静的状态，可以接受容忍、保持沉默和冷静的，但是有人恰恰打破这种平静故意去挑衅，使其发火，不得已或在冲动之下做出了违反容忍的义务。在这种情况下，应当除了要对被执行人本身个人进行具体的控制、安慰让其保持冷静之外，还要去探究其打破容忍的原因在哪里，是正常人的心理还是因案外第三人的刺激所引起，确实有人故意在刺激、挑衅，那么案外第三人的行为也要受到执行机构的处理。

谈两点个人对行为执行的看法， 点是关于判决主文不明的问题，现在要使用裁定补正的形式加以处理。之前有很多讨论，再审、并诉还是裁定补正？但是怎么界定判决主文不明是很关键的问题，以探视权案件为例，男女方离婚以后，男方每个月有一次探视机会，这种判决主文是明还是不明？在哪儿探视？时间？地点？判决书没有说，我个人认为对于行为案件而言这不能算判决主文不明，因为我们的生活非常复杂，每个人的安排也不同，不能完全预期到未来每个月或者每个周末干什么，判决书说男方必须在每个月 一个周末礼拜六下午2-4点在女方家门口公园等孩子进行探视，这种判法过于机械，孩子可能今天在幼儿园表演了、组织春游了。社会生活很复杂，如果严格这么判，也过于机械，恐怕这样的判法也不适合行为特点。

第二点，关于不履行行为义务要不要纳入到限制高消费的问题，限制高消费除了有直接控制金钱，防止金钱被滥用的情形之外，同时还有一定的警戒作用，从警戒层面上讲，我觉得适用于对行为义务的履行。

第三单元

《执行救济制度的立法走向》

中国人民大学法学院教授肖建国

执行救济制度是关涉强制执行法公平和效率价值定位的制度安排，我们整个立法制度、程序都是主要以执行机关和被执行人之间的干预关系作为基础构成强制执行法，中间也涉及到申请执行人和执行机关、申请执行人和被申请执行人之间的干预关系。而执行救济制度跟我们执行法分则不太一样的地方在于，我们整个执行救济是倾向于以追求公正为它的目标，而分则中执行措施相关内容，是以效率为价值取向而做出必要的平衡。所以相关执行救济制度在整个强制执行法里所扮演的角色非常重要。从现在的《草案》来看，执行救济制度实际上是对过去已经初步形成的司法解释和实践形成的执行救济制度的一个认可，而且改变过去民诉法立法和过去司法解释存在的零敲碎打式的规定，初步形成了一个比较体系化的执行救济制度。这点跟中国目前审执分离改革、强调执行形式化原则，要求审判程序和执行程序两分、审判机构和执行机构分离、审判权限和执行权限泾渭分明这样一种改革思路一脉相承。

第二，在程序执行救济方面，现有《草案》做了一个适度的扩容，一方面对 法司法解释中关于常见执行救济的制度做了肯定，另一方面把执行管辖权异议、拘留罚款决定、执行回转都放在执行救济之中。在目前草案第六章关于执行救济规定里面分了三节，一节是异议和复议，第二节是异议之诉，第三节是执行回转。实际上执行管辖权的问题规定在程序执行救济中，以往是没有的。也就是说 法在《草案》中，把执行程序启动这个环节纳入到程序执行救济范围之中，从程序启动到程序终结，这中间所有环节中涉及到国家所有公权力、执行权行使的地方，都会涉及到程序执行救济。这里面可能会有一些争议。

第三，《草案》对现行执行救济制度做了全面确认，认可了司法解释中所规定的四个方面。《草案》对异议之诉进行了全方位的规定，包括执行债权的异议之诉、对执行标的的异议之诉、执行当事人有关的异议之诉，还包括关于执行分配方案的异议之诉。这个我们过去有规定，现在《草案》全面肯定，但又多了一些适度的修正。在案外人异议之诉方面，完全采用了现行民诉法条规定，案外人异议之诉是案外人对执行标的提出异议作为前置程序，之后对裁定不服提出异议之诉，这是现行的法律规定。

未来立法如何来进行设置？有一些需要进一步明确的地方。首先在程序性执行救济的范围方面，《草案》把执行程序分为七节：一是一般规定，二是执行立案，三是执行调查，四是执行措施，五是强制措施，六是进入执行，七是执行停止、终结。现有执行程序里所规定这些内容，在这七节涉及到所有的范围中，跟执行权行使有关这样一些命令或者执行裁定或者决定的通知，或者是执行的方法程序、措施似乎有关事项在现行草案中都倾向于把它作为我们程序执行救济的范围。当然在时间范围方面，从执行立案到执行终结，时间范围是没有疑问的，因为包括执行程序启动环节。现行执行法草案里面有一个非常重大的调整，改变了立案登记制度，立案登记制范围是限制审判程序，执行程序启动了是不能采用立案登记制的。执行程序启动需要有执行机关对执行启动的程序性要件做出实质性判断，这里面包括专家提到对于执行异议本身给付内容是否明确的审查。在执行程序启动中，专门的裁决本身并不能当然进入执行程序，首先执行机构通过审查程序赋予仲裁裁决以相应的成效，这与现在的仲裁法草案一脉相承。所以在执行启动方面涉及到法院权力的行使，这时候涉及的相关问题也包括执行管辖权异议问题，《草案》都纳入到程序性执行救济范围中。

关于时间范围的规定，甚至在执行终结后一段时间内，当事人对于终局裁定不服依然可以提出程序救济，这个时间范围没有问题。但需要对在这个时间范围内哪些重大的程序事项需要通过程序性救济加以调整，甚至所有涉及到法院公权力行使的地方都一定要赋予当事人对法院行使的结论或者行使程序不符的程序性救济权利，这值得考虑。相关事项方面，虽然对于法院在整个执行程序中发出的命令、通知、决定和裁判，包括实施执行措施、方法和程序，当事人如果不服，可以通过程序性救济加以救济。但问题在于是不是一定要放在程序性救济中，例如执行管辖异议，过去司法解释中是没有作为程序性执行救济进行规定的。对于限制执行措施，我们的救济方式不够发达，现在《草案》第条、条规定了限制执行措施，允许当事人就间接执行措施如罚款和拘留向上一级法院申请复议。这跟我们《草案》第71条中作为强制措施的拘留罚款采用的救济方式也是向上级法院进行复议是一样的。其次，间接救济措施的程序性执行救济究竟要不要跟强制措施不服救济区分？另外强制措施不服救济，是否放在程序性执行救济之中，这些都需要进行思考。但从现有《草案》来看，应该是把它纳入到程序性执行救济之中。

此外，在程序性执行救济中还要对程序性执行救济做一个分层考量。程序性执行救济目前是一个平面化的设置，先是执行异议，然后向上级法院复议。但是对不同的执行权行使的行为是不是就一定要异议和复议？能不能说在某些程序性执行救济中采用别的或者特殊的程序性执行救济，比如直接让当事人向上级法院申请复议，可不可以？这样的情况都要引起思考，尤其对于不予受理、驳回执行申请裁定，如果法院在执行启动程序中，进行实质性审查后作出一个驳回申请的裁定，那这个裁定是允许向上一级复议的，问题在于，还要不要经过一个异议程序？包括我们对于变更追加被执行人裁定，《草案》第21条也是允许当事人对包括被执行人的主体范围等6种执行扩张情形，向上级法院申请复议，而没有给当事人异议的机会。

所以在目前的程序性执行救济中，《草案》似乎给出了一个在执行异议以后复议的一般性救济之外，又专门设置了一些特殊的程序性救济，这样的态度反映出在程序性执行救济中有必要对执行过程中一些比较特殊的执行行为、执行程序采取跟通常程序救济不一样的救济安排。

关于消极执行行为的规制问题。消极执行行为在理论上通过监督加以解决，还是通过执行救济加以解决？从现在的《草案》来看，第95、96条允许上级法院对执行行为进行监督，也允许检察机关对法院消极执行行为进行监督。现有《草案》中执行监督的方案是有的，但《草案》里面是不是同时承认了对消极执行行为允许通过执行救济程序重新救济来加以解决？虽然在第六章执行救济中没有专门规定消极执行行为的救济，但是关于《草案》执行程序这一章里面，32条 一款明确规定了对法院消极执行行为，当事人可以申请执行，法院对当事人申请不答复或者是驳回申请，当事人不服的，允许转介到《草案》第84条，通过关于执行异议、复议的救济程序加以救济。换句话说，现行《草案》在某种意义上所设置的执行救济相对来说是一个比较迂回的救济，但仍然保留了对消极执行行为的救济。个人认为消极执行行为恰恰是中国法院目前执行不规范的一个重点领域，我们叫消极执行、选择性执行和乱执行，消极执行放在前面。所以对消极执行这一现象，如果当事人或者有利害关系的人无法获得执行救济，对规制消极执行行为来说是非常不利的。对于《草案》第32条的观点，我目前个人持肯定态度。

关于执行回转，《草案》把它作为第三节，放在执行救济之中，但个人认为执行回转作为程序性执行救济是有点不妥的。因为执行回转系因执行依据被撤销，需要将原来的执行结果全部推倒重来，使当事人权利义务关系回到之前的状态，因此可能会产生当事人之间和利益相关人之间的问题。将执行回转作为程序性执行救济，有助于提高效率，有助于使当事人和利害关系人的利益能够得到及时的实现，但是程序保障不足，因此现在《草案》里，一方面允许通过程序性救济，允许通过法院的执行行为进行回转，同时也赋予当事人选择权利，如果不申请机构回转，可以另行起诉。在这种情况之下，当事人选择起诉，究竟是执行救济的异议之诉还是一个其他的衍生诉讼？在我看来属于衍生诉讼，而不属于执行异议之诉。因为当执行依据被撤销的时候，要把以前的执行结果全部推翻，实际上这里面涉及到的当事人权利变动应当通过一个执行衍生诉讼由当事人通过另诉的方式加以解决，而这种另诉要么是不当得利返还之诉，要么是侵权损害赔偿之诉，在请求权基础方面，应是不当得利返还请求权，或者是侵权损害赔偿请求权。因此，把它作为执行异议之诉来看待是不恰当的，而应当把它作为进行实体性救济之外的执行衍生诉讼来看待。把它放在执行救济之中，这种程序性执行救济本身定位就不太准确，另外也不属于异议之诉，也不属于实体执行救济，因此应该放在执行程序里面做一个专门的规定更好一些。

关于执行异议之诉与其他执行衍生诉讼的边界划分问题。就目前现有的理论和草案中，可以看到执行异议之诉和其他衍生诉讼之间的边界有时候是清楚的，有时候可能会有一些交叉。比如现有草案增设了债务人异议之诉，债务人异议之诉很有可能是一个并没有发生在执行程序中的一个异议之诉，有可能在执行程序启动之前，当事人和利害关系人就向法院起诉了，而且未必是向执行法院起诉，有可能向其他法院起诉，在这种情况之下，在进入执行之前向其他管辖法院提起这样一个诉讼，对债权提出争议，这个诉讼本身恐怕就不能叫执行异议之诉。只有在执行程序中，作为执行异议的债权债务关系，基于事实导致债权请求权消灭、减少或者发生变动，在这种情况下可以通过债务人异议之诉加以救济。所以即便债务人异议之诉被我们认为是一种非常典型的异议之诉也存在两面性，有可能是执行异议之诉之外的一种形态。包括执行变更当事人这类救济，草案第21条针对第19条所规定的6种变更追加情形，规定了当事人既可以选择程序性救济，也可以选择诉讼这样一种实体性救济的救济方式。如果当事人变更追加这样的程序是发生在执行程序之前，那当事人向法院起诉时，这种诉讼本身又不是一个执行异议之诉了，变成一个其他的执行异议衍生诉讼。执行异议之诉非常重要的判断基准，是在执行过程中，对执行债权、执行标的、执行当事人、分配方案等的诉讼，其他形态要么是一般民事诉讼，要么是跟执行有关的衍生诉讼。在目前草案中这个问题还没有廓清它们之间的关系。

《执行救济的限制性原则》

中国*法大学教授谭秋桂

民事强制执行法进入立法程序以后，应该讨论立法技术问题，不再是理念的问题，但是在各种场合我们发现可能还有理念问题。对于执行救济制度的边界到底在哪里，尤其是与现在执行衍生诉讼的关系是什么，我认为首先是个规则问题，可能还是个理念问题，如果理念不对，那么规则肯定会出问题。从现在已有立法司法解释来看我认为存在较大问题，执行救济和执行衍生诉讼要分开。现行司法解释规定执行衍生诉讼太多太乱，我认为执行救济必须是针对违法的和不当的执行行为去维护被侵害的权利，而执行衍生诉讼往往跟错误、违法执行行为没有关系。比如借名买房，我的房子我出钱借了你的名字，结果登记在你的名下，这个房子你是被执行人吗？我要求你执行救济，主张案外人权利。如果案外人权利没有得到支持怎么办？我可以去告你，这时候你要给我赔偿。这是执行衍生诉讼，和执行救济没有任何关系，这是我的观点。包括现在司法解释甚至未来立法中有可能设置执行和解之诉或者履行执行和解协议之诉，这都不属于执行异议之诉，而且本身这就是个多余的制度。还有公证债权文书执行中的债务人异议之诉，有人说公证债权文书执行的司法解释关于债务人异议之诉的规定，确立了中国的债务人异议之诉的先河，我恰恰觉得这是一个不科学的制度，至少不能作为执行救济的制度来对待。还有对共有财产执行中的代位析产诉讼，这是大家都在主张的，对债权执行中的收取诉讼、案外人不当得利返还或者损害赔偿之诉，现在还有专家也在讲，要确立执行回转之诉，个人觉得这些都不属于执行救济，不能放在执行程序中，否则会产生很多问题。

个人认为有几个方面：一是降低执行效率，与执行的基本价值取向背道而驰；二是执行权滥用正当化，以程序保障为名，为消极执行、选择性执行开脱，成为执行工作的“减压阀”，其中执行和解之诉最为典型；三是实际上属于审执不分的新样态，如果执行救济范围扩大是新的审执不分，要把所有的纠纷在执行中一并解决，这是非常危险的，执行将没有效率可言。从-年人民法院执行案件数量来看，标的额基本上没什么大的变化，1.7亿、1.5亿到年1.91亿，但案件数量从年多万到年万，案件增长了三倍，但标的额没有大的变化，为什么？实际上是统计口径问题，把异议之诉的案件都放在执行案件里面来了，这样做有意义吗？

关于确立执行救济限制性原则的必要性，一是审执分离的新发展，审执分离不能停留在所谓的机构分离，最重要是要功能分离，未来的进一步发展应当是功能分离。二是民事执行的价值实现，即效益优先，所谓的程序保障导致效益降低，与执行的价值取向不一致。三是考虑到程序的基本属性即不可逆性，不能为了解决所谓的纠纷又回到诉讼，和解协议之诉是一个典型。

关于执行救济限制性原则的实现。一是回归本源，强化违法或者不当作为执行救济的制度设计基础，以这个为根本、为依据，区分执行衍生诉讼和执行救济。二是要完善体系，执行救济的限制性原则不是说不要救济，而是要完善执行救济应有的体系，科学设计执行异议和异议之诉制度，除了内容要增加债务人异议之诉以外，最重要的是要实现合理的衔接。关于执行标的异议，先异议，再异议之诉，这个是科学的、合理的，是符合规定的。三是程序分流，限制执行救济不等于剥夺救济权，要把执行救济制度和执行衍生诉讼分开。四是案源治理，要科学规范民事执行权的运行规则，确保严格依法执行；完善民事执行中实体权利冲突解决规范，倒逼民商事行为规范化；预防执行争议，疏解执行救济案源，防止案件比上升。

《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》

中国*法大学教授王毓莹

《强制执行法》的出台有其必要性。从 法院审理的案件来看，不管是本部还是六个巡回法庭，排在前三位的三架马车，是民间借贷、建设工程、执行异议之诉。涉及到执行异议之诉的案件，尤其是涉及不动产的，比如借名买房，夫妻之间离婚的约定能不能排除执行，包括以房抵债能不能排除执行、隐名持股等，存在完全截然相反的判决。确确实实，关于执行异议之诉的规定比较乱。 法院相关的立项已经有五年，但到现在这个司法解释依然没有出台。在《九民纪要》起草过程中实际上的处理是不作规定，当时一共有13个条文提交审委会，其中关于隐名持股的相关规定， 法院民一庭、民二庭、执行局包括本部和巡回法庭以及各地法院均有不同意见。而司法实践中这种截然相反的判决确实困扰着法官。因此，通过制定强制执行法也能解决这个问题。

其中需规范的问题有很多，比如由谁来审理执行异议之诉的案件？目前各个法院的做法都不一样，有的按法律关系来划分，比如 法院，涉及到借名买房的执行异议之诉是民一庭管，涉及到隐名持股的是民二庭管，按照法律关系，审执还没有完全分开的由执行局来管，还有专门成立执裁庭来管。关于具体审理的问题更多更乱，现行法律规定的不是很明确，解释迟迟不出台，各地出台自己的指引，互相碰撞。

从大量的执行异议之诉案件中可看出，90%涉及到房产，因为标的额比较大，涉及到借名买房的，刚刚也提到，民一庭和民二庭的观点并不一样，民一庭可能是一种管理的理念，注重登记，民二庭认为更应该尊重当事人的意思自治。对于外观主义保护的范围，民一庭和民二庭争议较大。关于审判和执行的区别，执行要求的是效率优先、兼顾公平，而审判是公平优先、兼顾效率。在一审、二审、再审的审判程序中，要做实质审查，而执行是要利用国家公权力保障生效判决快速地执行，所以要求效率。因此相关制度我们不能完全照搬。例如《执行异议复议规定》第29条的前世今生是年 院答复上海高院的16号文，关于消费者购房人的争议，对于执行机关来说只有15天的时间。而对于何为消费者，何为支付了大部分款项，仅15天的审理时间决定了只能适用简单的标准：名下没有其他房产就是消费者，名下有房就不是消费者；50%就是大部分，50%以下就不是大部分。但是在审判程序我们认为不能这样照搬，因此《九民纪要》作了一个实质性的规定，虽未达到50%，接近的也可以；虽然名下有房子，但两个房子都特别小，买房也是为了居住的，也算是消费者。法官在审理过程中对于法律的适用也是很困惑的，为什么困惑？这与物权、债权概念不一样，为何债权权利可以阻却执行？《执行异议复议规定》第28、29条规定的权利是物权期待权，法官不能拒绝裁判，有人说这一制度是从德国帝国法院引进过来的，但和德国的并不是同一个概念。那物权期待权是一种什么权利呢？实际上其权利的本质是债权。那么问题来了，同样是债权，为何可以阻却另一债权的执行？物权优于债权是一般原则，突破一般原则需要过硬的理由。例如，“红灯停、绿灯行、*灯来了等一等”是交通规则，遵循规则市场秩序才会通畅，但在特别情况下，比如警车、救护车、消防车涉及到生存利益，这时候其他人就需要避让。购房人的权利就相当于救火车、救护车，涉及基本生存权益，所以优先。

那么为什么会有这么多的纠纷？救火车、救护车上面设置了警示灯，其他人知道避让它，这是一种公示，虽然是一种物权期待权，但有公示的外观来张示。但现在的规定，包括《民法典》并未要求建设工程优先受偿权需要登记，导致风险无法避让。这是现在大量纠纷存在的一个根本原因。因此，以后的《民事强制执行法》有没有可能通过加强公示外观解决这一问题，例如签订买房合同可否通过网签来公示。

之前广西有个案例，开发商一边通过银行借款，另一边要求业主支付购房款，同时又让建设工程施工人垫资。这一做法在经济上行时没有问题，但在经济下行时问题就出现了。在这个案件中，施工人拿着建设工程优先受偿权的仲裁裁决申请执行，而这一栋楼的购房消费者有的买了一套、有的买了十三套、有的买了两套都要求申请排除执行，这就涉及到如何理解第28条和第29条的关系。买了一套的肯定没有问题，是消费者购房人；两套的，按照《九民纪要》的规定也没有问题，但三套、五套、十三套能不能排除执行？也就是说第29条不能适用，那能不能适用第28条呢？所以法院在处理案件时就会有压力，这时候我们就要看，救火车、救护车是可以的，但是闸不能放得太宽，能坐20个人的班车也不遵循“红灯停、绿灯行、*灯停了等一等”的规则，整个交通秩序就乱了。而且从建筑工程施工人的角度来讲，炒房人的权利并不能优先。

因此，期待未来的强制执行法能够解决法官和当事人更多的困惑。

与谈人

中闻律师事务所合伙人范向阳

执行程序存在两大痼疾，一是执行难，二是执行乱。 法院围绕这两大痼疾开出两张药方：集权和分权，集权以解决执行难，分权以解决执行乱。

为什么集权解决执行难？ 法院认为，造成执行难的主要原因是地方保护主义和部门保护主义的不当干预，为了解决这个问题，既要加强上级法院的权力，通过上级法院集权对下级法院案件、装备、人员管理的权利，排除地方保护和部门保护不当的干预。

第二张药方是分权以解决执行乱。法院认为执行乱是执行人员权力过大，执行机构、执行人员在原有执行制度本身供给不足的情况下却有非常集中、非常大的权力，既有执行实施的权力，又有对执行程序衍生争议的裁决权，甚至在原来年民诉法修正案之前可以对执行异议发表意见，说执行异议错了，需提请审委会讨论。为了解决执行人员权力过大的问题，从执行权中分出一项单独的权力——执行裁决权，后来叫执行审查权。同时根据异议事项的不同，分别赋予执行当事人、利害关系人、案外人不同的救济路径，也就是程序异议和实体异议分离，程序异议走上下级法院之间的异议和复议，实体异议走异议之诉。同时，把对消极执行的救济单列，通过上级法院的督促执行解决。

从年民诉法修正开始，通过第条、条以及条，将程序异议和实体异议分置，通过一系列的司法解释确认了执行异议和复议制度，建立了执行程序中的衍生诉讼制度，比如代为析产之诉、案外人异议之诉、申请执行人异议之诉、变更追加异议之诉、许可执行之诉、分配方案异议之诉等。目前的《强制执行法草案》仍然是循着这条思路设计的，还要建立债务人异议之诉制度。

执行救济制度经过这么多年来的运行和实践，个人认为主要存在以下问题：

一是异议事项过滥问题。异议事项过滥影响执行效力，在能够异议的事项当中没有区分哪些可以复议，或者哪些可以直接复议。还有执行监督，执行监督以后还有检察监督，执行救济的链条被无限拉长。所以谭秋桂教授提出的执行救济有限原则我认为很有见地。

二是程序上叠床架屋。比如案外人异议制度，目前的案外人异议是一裁两审再加一个再审，和普通诉讼完全一样，甚至比普通诉讼多了一个案外人异议前置。从目前的实践来看，一个案外人异议，没有四五年回不了款。删繁就简对立法来说是非常重要的，案外人异议前置程序完全没有必要，完全可以借鉴德国和日本第三人异议之诉制度，直接提起第三人异议之诉即可。

三是诉与非诉范围不清晰。潜在的问题实际上是程序问题和实体问题不清，到底什么是程序？什么是实体？很多问题能够说得清，但还有很多问题说不清楚。例如，在执行程序中主张抵押权优先分配，到底算是程序问题还是实体问题，尤其在没有制作分配方案的情况下应当通过何种程序救济，争议很大。再比如利息计算问题，到底是实体问题还是程序问题，实践中也搅合不清。其中涉及用何种利率、基数多少的问题，在实践中的争议都非常大。因此，在程序的正当性与程序精细之间如何平衡也考验着立法者的智慧。

四是消极执行的救济不畅问题。目前对于消极执行基本上没有太好的办法，因为执行人不作为，单靠上级法院监督基本上起不到应有的作用。在这样的情况下，对于消极执行的救济我们可以考虑通过利益激励来解决，比如借鉴欧盟的执行人市场化、韩国退休公务员参与执行的制度。同时，在现有条件下增大律师在执行程序中的作用，赋予律师更多的调查权和程序推动权。

五是执行终结后的救济问题。无论是司法解释还是现行的强制执行法草案稿，执行异议的时间节点都限制在执行终结之前，那执行终结之后怎么办？有的执行进行得非常快，案外人不知情，该如何主张权利？理论上可以提起不当得利之诉，那应当起诉谁呢？若起诉申请执行人，申请执行人可能抗辩其是通过执行程序所获得的受偿；若起诉被执行人，又有什么意义呢？对于这个问题，草案没有涉及，将来怎么办？实践中碰见类似难题，起诉申请执行人法院根本不受理，因为没有法律上的关系。

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