首届专业化论坛回顾田曳行*机关收集出具

编者按

年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第期尚权刑辩沙龙在线上成功举办。本届论坛由中国*法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“刑事诉讼有效质证”。论坛全程对外视频直播，持续11个小时，在线实时收看达2.5万余人次。

与会20余名发言嘉宾，围绕论坛主题，针对“刑事质证基本原理”“言词证据、笔录证据的质证”“鉴定意见的质证”“电子证据、视听资料的质证”以及“行*证据、行*认定的质证”等议题，展开了深入探讨和交流，给全国律师同行奉献了一场庭审质证的盛筵。

以下是上海靖予霖律师事务所副主任、监事会主席田曳在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家。

田曳上海靖予霖律师事务所副主任监事会主席

个人简介：上海靖予霖律师事务所副主任、监事会主席、金融合规与辩护部主任、经济犯罪研究与辩护部主任；上海股份制与证券研究会理事；华东*法大学硕士研究生导师；华东师范大学企业合规研究中心研究员

感谢主持人，感谢主办方提供这次发言机会，感谢来听本次“刑事诉讼有效质证”专业论坛的律师同仁们。

今天与大家交流的主题是“行*机关收集、出具证据的质证要点”。在法定犯中，有些犯罪如证券期货类犯罪（操纵证券、期货市场罪、内幕交易罪等）属于典型的行*犯，因违反行*法律法规并符合刑法构成要件而构罪，由行*不法行为转化而来，故行*处罚程序“前置”，行*机关在移送刑事诉讼流程前往往都进行了调查取证，收集或出具了一系列证据，并随案移送。如何对这些证据材料进行质证？不能因为证据提供主体是行*机关就“照单全收”，或者因这类案件往往刑行民交叉具有特殊性而对质证“无从下手”。行*机关将自己收集或出具的证据材料随案移送给公安机关并进入刑事司法程序后，辩护人如何对这些材料进行质证是此类案件证据审查的重点、难点。行*犯大多存在刑行民交叉的情况，故质证有其特殊性。今天我主要就三类证据的质证进行交流：一是行*机关收集的IP、MAC地址；二是交易数据；三是行*认定函、行*认定复函。

关于“行*机关收集的证据”。《刑诉法》明确规定，行*机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据（属于实物证据）可以在刑事诉讼中作为证据使用。这是因为很多刑事案件是由行*案件转化而来，行*处罚程序与刑事诉讼程序具有相当的关联性。不少案件是行*机关作出行*处罚决定后，案件移送司法机关处理。实物证据客观性较强，不易受到取证主体和取证方式的影响，出于取证效率、取证及时性等考虑，只要是行*机关通过合法方式收集，可以作为刑事诉讼中的证据使用。但行*机关收集的言辞证据不能直接作为证据使用，需要重新收集（言辞证据包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见），因言辞证据往往具有主观性容易受影响，当事人在接受工商、税务等行*机关询问时的心态，与面对司法机关讯问时的心态可能截然不同，常会作出不同的供述或者陈述，影响客观事实的认定。因此，行*机关收集的言辞证据不宜作为刑事诉讼证据予以使用，需要重新收集。同时这里提到的“行*机关”，不仅包含我们通常意义上理解的“*府部门”，《刑诉法解释》扩大了行*机关的范围，将“行使国家行*管理职权的组织”纳入到行*机关的范畴，比如证监会、银保监会等属于“行*机关”。

关于行*机关出具的证据。司法实践中，通常都会有行*机关对某一专门性问题出具认定书，表现形式是行*认定函、行*认定书（责任事故认定书）、鉴定意见书等。在证券、期货类犯罪，比如操纵证券、期货市场罪、内幕交易、老鼠仓、非法经营案件中，行*认定函经常被作为指控被告人构成犯罪的证据，是一种在实践中较为常见的由行*机关出具的材料。不少辩护人会提出证监会出具的《认定函》不能作为证据使用，但理由往往是从行*认定函是否属于法定证据种类角度来否定其证据资格。而法院认可认定函可以作为证据使用（具有证据资格），但对于《认定函》性质、属于哪一类证据，基本上是避而不谈，通常回避证据种类的界定而概括认定证监会出具的认定函可以作为定案根据，对证据能力尤其是证明力基本不会展开说明予以采信的理由。法院一般会强调证监会有权出具认定意见（具有证据资格），比如在刑事判决书中会出现“证监会出具的意见具有客观性、合法性，可以作为定案根据，对辩护意见不予采纳”之类的表述。不过也有法院对《行*认定函》的性质进行过认定，在证据种类上认为行*认定函是公文书证。比如祖龙公司内幕交易案中，承办法官就认为《行*认定函》是有权部门依法定职权作出的专业认定意见，属于公文书证。

行*认定函是否属于刑事诉讼中法院可以采信的证据？证据种类是什么？争议比较大。如何对行*机关出具的行*认定函等意见进行有效质证，是证券类犯罪中辩护人需要重点审查的关键证据问题。实践中，除了证监会出具《行*认定函》，地方证监局也常会应司法机关要求出具《行*认定复函》，如《某某证监局关于认定某某公司某某行为的复函》，这种《行*认定复函》在非法经营案件中较为常见。地方证监局一般会对涉案公司相关业务模式的经营性质作出认定。司法机关通常会认为证监局作为专业机构，其作出的认定意见可以作为证据予以采纳。

以上是关于“行*机关收集、出具证据”的相关介绍，接下来我将为大家拆解IP/MAC地址、交易数据、行*认定函及行*认定复函三类证据的质证要点。

部分：IP、MAC地址的质证要点

IP地址是互联网终端协议，MAC地址是设备物理地址。这两类证据可以识别使用者身份，属于具有明确可识别内容的电子数据，辩护人需对这类电子数据的生成、储存、传递过程与方法可靠、内容完整性予以审查。许多证券犯罪案件来源于证券监管部门向公安机关移送。证券监管部门在移送前已经进行行*执法调查，其收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以直接作为证据使用。鉴于证券犯罪具有专业性、隐蔽性、间接性等特征，往往合法行为与非法行为相互交织，罪与非罪的抗辩空间较大。行为人到案后通常会对主观故意、犯罪手法、行为性质提出辩解，比如涉案账户并非我实控、犯罪非我所为，客观情况下行*执法机关较难找到旁证予以驳斥，通常会从客观证据入手来研判、突破、锁定，进行调查时往往通过收集IP、MAC地址等网络轨迹证据，掌握涉案账户的登录地点、登录设备来锁定涉案账户控制人，移送后作为控方指控犯罪的证据使用。故辩护人需要对行*机关收集的IP、MAC地址等电子数据进行审查，提出质证意见。IP、MAC地址等电子数据质证，涉及到犯罪主体、实控账户、犯罪数额等认定，涉及罪与非罪（是否是我所为）、此罪彼罪（实行犯或帮助犯）以及罪轻之辩，非常重要。

今天我用三个自己实际办理的案例与大家交流。 个案例是 检第十批指导案例之一朱某明操纵证券市场案。这个案件在证据审查、质证方面的借鉴意义在于，此类案件控方证据收集、运用方法具有典型性、普遍性。当事人系证券经纪人，有长期投资经验，且在电视节目中担任过3年嘉宾，他实际控制与其共同生活居住的直系亲属股票账户，持续地违法、违规炒作股票，进行抢帽子交易操纵。当他提出自己没有实控账户时，得到了账户所有人的“配合”。本案定罪关键和指控薄弱点在于涉案账户实际控制人是谁，是行为人还是行为人的直系亲属，这必须靠客观证据来进行判断。

在本案中控方思路是确定行*执法机关调查收集的涉案IP、MAC地址与当事人日常行为轨迹是否具有吻合性、与当事人使用的其他淘宝、网银、期货等IP、MAC地址在时间上是否具有重合性和连贯性、交易方式是否有排他性等。同时，确认涉案出入资金与朱某明是否具有密切相关性、被告人朱某明与涉案账户所有人证言在细节上的矛盾性。通过筛选比对、关联比对、核实辩解等方式，收集、比对IP、MAC地址等，构建指控逻辑。正是因为在这类案件中，对实控账户的认定普遍存在一定困难，当事人会提出该类辩解，所以在年新《操纵市场司法解释》增加了一条规定，对于“自己实际控制的账户”如何从5个方面进行认定。而实践中，控方则是通过IP、MAC地址与行为人互联网访问轨迹的重合度与连贯性，身份关系和资金关系的紧密度、行为人资金往来记录，涉案股票买卖与公开荐股在时间及资金比例上的高度关联性，相关证人证言在细节上是否吻合等入手，构建证据体系，确定行为人与涉案账户是否具有实际控制关系。在朱某明操纵证券市场案中，检方通过比对涉案账户登录的IP地址与朱某明本人的行动轨迹，MAC地址与朱某明登录其个人网银、网购账号的硬件设备MAC地址等电子数据，得出相关账户系朱某明控制的指控依据，击破被告人心理防线、突破不实辩解。朱某明在强大严密的证据体系前供认不讳，承认其实际控制涉案3个证券账户，并明知其荐股行为极易导致涉案股票价量变化，而以“抢帽子交易”误导投资人股票交易，操纵证券市场，谋取非法利益。但实际上，控方依据账户登录、交易IP及其他客观证据，仅能证实到涉案3个证券账户有些由其本人操作而非其父，仅可概括性驳斥朱某明并未控制和使用涉案账户的相关辩解不属实，不能证实到涉案15笔交易由其操纵，而构罪需要获利50万元以上，少一笔都可能不构罪。

该类案件的质证关键在于从IP、MAC地址所承载的信息及检方据以构建的指控逻辑进行质证。其一，本案至案发已过多年，基于客观技术原因，有部分IP地址无法准确定位到具体位置，只能确定大致区域范围，并不能排除合理怀疑。其二，两次交易明确不是朱某明父亲操作，如IP、MAC地址显示在韩国、重庆与朱某明当时出行记录一致，但这两次交易并非指控涉案时间段，仅可概括性驳斥朱某明并未控制和使用涉案账户的相关辩解不属实。其三，控方结合朱某明在QQ群内积极建议会员买卖涉案推荐股票并关心进展情况的做法，推测其对其父涉案股票的买卖进程是控制的，并非避重就轻的所称“建议”，该认定仅为推测，并不能排除合理怀疑。由此可见，辩护人应逐一审查控方所确定的IP、MAC地址是否准确和具体、电子数据取证程序是否符合法定要求、其对应的某次交易是否属于抢帽子交易操纵等，不能概括性认定后全部予以推定、累加。辩护人在对IP、MAC地址质证时，不仅要考虑IP、MAC地址作为电子数据，具有可复制性、可修改性强的特点，需对其生成、储存或者传递方法的可靠性进行审核，审查收集的程序是否合法，是否采取必要的保全措施，是否经过篡改，是否感染病*等，审查确保证据的真实性、合法性。对行*机关收集的此类客观证据，尤其要注意逐一确定IP、MAC地址等电子数据对应的交易行为是否符合犯罪构成，在犯罪金额累计计算中以精确证据审查来降低犯罪金额，并以可拆解出的行为次数质疑控方证据的证据效力和取证、采信逻辑，整体上提升辩护效果。

第二部分：交易数据的质证要点

交易数据是在证券、期货类犯罪案件中非常重要的一类电子数据。行为人到案后往往会提出各种辩解，而绝大多数证券犯罪是通过电子化、网络化的交易模式，以公开的市场交易行为来实施，交易资金和非法获利通过第三方存管账户流转，行为过程存在各种电子留痕，故交易数据作为最真实、最常见的客观证据，行*机关在前期调查中通常会从收集交易数据入手进行研判、突破、构建指控逻辑，并予以驳斥。辩护人对各种交易留痕要格外重视，提高对此类交易数据的审查、质证能力。

以伊世顿操纵期货市场案为例，这是我国 例使用高频交易手法操纵期货市场的刑事案件。所谓高频交易，就是使用高速度、高频率的交易方式进行交易。本案存在海量的交易数据，交易量极大，日均交易IC、IF合约达15万余手，占据市场 。由于高频交易的主程序由境外人员远程控制，在境内工作的行为人均无法详细说清，高频交易核心策略在案发时未能破译，伊世顿公司交易模式无法还原。只知道该公司用高频交易方式取得了巨额盈利，但未破解该公司盈利关键，交易行为与市场交易价量之间的因果关系难以论证。证券监管机关从有且仅有的海量交易数据入手，检索交易数据，归纳交易规律，构建指控框架，锁定操纵模式。对于行*机关提供的交易数据（电子数据），控方应向法庭证明相关交易数据的真实性、同一性，并需说明据以建立的指控逻辑具有合理性、可采性，不是结合海量数据即理所当然得出结论，中间的逻辑是通过交易数据而构建，但逻辑构建的过程仍需要进行论证、质证。通常控方会选取什么样的交易数据？控方往往选取某些与市场逻辑相反、与一般投资者选择相异、与行为人以往交易习惯相悖的异常交易行为，找出不同账户间不正常的趋同交易行为，从中推断行为人非法交易的逻辑和主观想法，以此确定证券犯罪的规模、频率、后果、犯罪数额等构成要素。辩方要对交易数据的来源、收集、提取、保管过程进行质证，确保合法性、真实性、关联性。对于交易数据的真实性，要

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