传播淫秽物品罪的辩护以91论坛发帖为例

今年以来，笔者办理了多起因在91论坛发布涉嫌淫秽的帖子，而被警方拘留，后被判处传播淫秽物品罪的案件，涉案人员有企业高管、国企工程师以及刚毕业的大学生，虹口区、杨浦区、静安区案件数量较多。

由于91案件数量激增，各区法院的审判也产生了一定变化，本文主要针对入罪标准、鉴定报告、缓刑适用以及是否能争取不起诉来展开论述。

法律法规及司法解释

《中华人民共和国刑法》第三百六十四条“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。”

《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（）

《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（）

罪与非罪

一、淫秽物品的界定

根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的秽淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

二、入罪标准

（一）传播淫秽电影、表演、动画等视频文件四十个以上的；

（二）传播淫秽音频文件两百个以上的；

（三）传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等四百件以上的；

（四）传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到两万次以上的；

（五）传播淫秽电子信息，注册会员达四百人以上的；

传播内容包含不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，数量只需达到上述数量一半的，按传播淫秽物品罪处理。

（六）数量分别达到第（一）项至第（五）项两项以上标准的；

（七）利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的；

（八）造成严重后果的。

三、如何界定实际被点击数

公安在办案过程中，一般在拘留嫌疑人后会委托鉴定机构，但是由于91之类的服务器并不在国内，鉴定机构拿不到后台数据，基本以页面点击量为直接点击数。

但是对于论坛而言，为了网站的活跃度经常会有虚假点击的行为：

1.网站设置了初始点击量，应当扣除，比如发完贴后便显示点击数为，那么这的点击数应当扣除。

2.网站自刷新，网站可以设置页面多少秒自刷新一次，应当扣除自刷新的点击数。

3.网站设置了成倍增加，比如说点击一次显示增加五次。

4.帖子发布者自点的点击数。

对于91的案件而言，难点在于服务器在国外，警方拿不到数据，所以这些数字都很难去扣减，但是在协商量刑时以存疑为理由还是有一定作用的。

关键点：有一点必须提醒注意的是，警方在拘留嫌疑人时基本不会马上去鉴定，但是会在做笔录时问嫌疑人点击量是不是多少，这是一个数字，在拘留嫌疑人后，警方委托鉴定机构鉴定会有一个新的数字，因为在这个时间差里会有新的点击，而这个数字肯定是应该以拘留时的点击数字为准。

大家也可以搜索：如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数——罗刚等传播淫秽物品牟利案。（《刑事审判参考》中的案例）

很多嫌疑人发现自己发的帖子在前面一个月甚至一年都都没多少点击量，但是在被抓前的一个月点击量暴增，怀疑是不是被有关方恶意点击，这个怀疑确实有一点合理性，但是检察院和法院基本不会采纳认可。

四、参加拍摄的人员是否构成共犯？

很多图片是夫妻二人的图片，但是上传分享仅仅是其中一人的行为，那么出镜的另外一人是否构成共犯呢？目前警方和检察院的处理倾向于是刚开始作为共犯一起侦查。如果确实不知道另一方上传，或者说没有帮忙上传的话，严格按照法律意义来讲，应该不构成犯罪，本罪对应的行为是传播，而参与拍摄仅仅是属于制作的范畴，制作淫秽物品并不构成犯罪，除非两人共同使用账号，否则只应该处理上传人员。

缓刑和不起诉辩护

本罪的量刑最重为两年，所以通常个人传播的刑期基本不超过一年，和刑期挂钩的基本就是点击数和是否存在自首情节、认罪认罚等，刑期的辩护空间有，但不像其他案件那么大。

一、不起诉的争取

涉*案件不起诉很难，但不是没有，6月份有个案件接受过咨询，因为来不及接受委托，给了一些建议，最终成功不起诉，笔者近半年一直在看公开的不起诉案件，这是 起也是看到的 一起。

沪杨检刑不诉〔〕97号

被不起诉人存在情节为自首（警方电话到案），点击次数为四万余次，学历为硕士，单位为国企，当然还提交了一些表现良好的材料。

所有案件不起诉的核心点有六个：

1.情节必须轻微，以91为例点击量基本不能超过十万；

2.过往表现良好，高学历人员、多次献血、助人为乐、纳税额高等等；

3.案底对相关人员生活未来影响很大，一般是和身份相关，在读学生、公务员、事业单位人员、国企人员、志向参*人员等；

4.诚恳的悔过书和保证书；

5.不起诉法律意见书；

6.属于取保候审状态（侦查阶段的取保候审就显得很关键了）。

除此之外，还有一项是嫌疑人可以积极去做的，那就是争取立功，这一点在之前关于危险驾驶罪的辩护一文中提到过。至于如何立功，这就是当事人和律师要思考的事情了。

案例：沪长检二部刑不诉〔〕29号

案件经过：被不起诉人甘某由代驾司机开车回沪。当晚23时许，代驾司机将车行驶至吴中路莲花路住处，并表示其不愿意再将甘家祥送至浦东家中并下车。被不起诉人甘某遂在吴中路莲花路口一小吃店内休息，并用手机继续呼叫代驾服务。年9月5日1时许，由于一直没有代驾司机接单，且被不起诉人看到路口处有不明人员聚集的情况，于是其想将车移至别处再次呼叫代驾。嗣后，被不起诉人甘某驾驶汽车，被上海市公安局长宁分局设卡民警拦下，经司法检验鉴定，案发时被不起诉人某血液中酒精乙醇含量为1.61mg/ml，被不起诉人甘某向上海市公安局长宁分局虹桥路派出所检举他人网上销售假冒产品的犯罪线索。经公安机关侦查，现已对涉嫌销售假冒注册商标的犯罪嫌疑人*如玲等4人立案侦查并刑事拘留。

二、缓刑辩护

在今年之初本案大多都是实刑，但可能是91案件激增，各区开始有了不少缓刑，尤其以杨浦区居多，点击量包括十几万的，虹口区也有四十几万的，最近代理了静安区的一些案件，有些被告人点击量刚刚超过了十万，没有批准逮捕但后续还是给了实刑，根据相关办案人员的说法，超过十万他们一般给实刑，取保候审了也不行，但也可能只是个别办案人员的尺度。

上海各区的判罚尺度并不完全一致，随着案件量的变化，法院的判罚尺度也有变化，如果想争取缓刑可能更多的工作是在检察院，报捕阶段的不予批准逮捕法律意见书，先争取取保候审，后是审查起诉阶段的认罪认罚，说服检察官在量刑建议上写上可适用缓刑。

如果检察院坚持不肯在认罪认罚具结书上建议缓刑，那么只能在庭前提交相关材料和法官沟通，等到开庭沟通基本为时已晚。

作者：汪令剑律师

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