强制执行立法与实务论坛回顾上

《民事强制执行法》的起草背景及历程

中国*法大学教授宋朝武

首先，自上世纪八十年代末改革开放以来，中国体制转型，中国的民商事经济纠纷逐年上升，而民商事经济纠纷的逐年上升导致中国法院的民商事执行案件也逐年上升。过去我国的民商事执行案件由平均每年万件上升至近万件，快到万件了，年全国受理执行案件是万，去年全国法院受理执行案件是9,,件。我们的执行案件上升数量随着中国形势发展产生了很多问题。年 法院院长周强曾经在全国人大会上做工作报告说用三年时间解决执行难问题。实际上到现在为止，执行难问题都还没有解决。

执行难作为中国的一个专有名词已经成为社会评价法院工作的常用词汇，在历年全国法院工作报告和历年会议上都有执行难的提出和解决执行难的问题，为什么？我国造成执行难的根本原因有很多，但是我认为首要的、重要的原因是我们执行立法滞后。我们的执行程序规定在《民事诉讼法》中有35个条文，这些条文未形成完整体系，尚不能满足解决执行难的需求。年以后， 法为了解决执行难问题，制定了二十几部司法解释，想要用这种方法代替执行立法。这是我们 法解决执行难的一个立法状况，也是导致立法滞后的一个关键问题。

实际上早在年，杨荣馨教授、葛行*教授到德国等各地考察，那时起就开始讨论中国要制定统一的强制执行法。同年杨荣馨教授提出一个专家建议稿：《中华人民共和国强制执行法专家建议稿》，这个稿有条， 法在征求全国法院意见召开理论和实务专家座谈会基础上，于年12月14日形成了 稿《强制执行法（草案）》， 稿共有条。年4月30日形成了《强制执行法（草案）》第二稿，共条。年12月25日形成了《强制执行法（草案）》第三稿，共条。年7月10日形成了《强制执行法（草案）》第四稿，共条。后来 法执行局以第四稿为基础，充分吸收了杨荣馨教授组织形成的专家建议稿的内容，在年12月又形成了强制执行法第五稿，共条。经过公开征求各级意见，召开理论与实务专家座谈会，集中修改完善阶段，到年3月形成了《强制执行法（草案）》第六稿，共条。

年修改民诉法的时候曾讨论过把强制执行从民诉法中独立出来，但最终没有形成。在 法院及社会各方面提出建议单独制定《民事强制执行法》的情况下，年下半年强制执行立法项目列入十二届全国人大常委会立法规划第三类项目（第三类项目是指立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目）。年10月，*的十八大四中全会明确提出了要切实解决执行难，制定强制执行法。为此，年9月，强制执行法被正式纳入第十三届全国人大常委会立法规划二类项目（二类项目是指需要抓紧工作、条件成熟时需要提起审议的草案）。 法计划在年12月31日将《民事强制执行法（草案）》提交给全国人大常委会法制工作委员会，预定在年将《民事强制执行法（草案）》提起全国人大常委会审议。年下半年 法院以课题研究方式组织了四个《民事强制执行法》起草小组，分别对《民事强制执行法（草案）》进行撰写。撰写结束后， 法院集中了一些“笔杆子”逐条修改，集中全国法院人员去征求意见。《民事强制执行法（草案）》共22章条，于年报送全国人大法工委，之后起草小组根据强制执行法涉及的重大疑难问题进行了研究，年上半年就执行救济等实体问题进行研究。年9月，在征求执行局和各省意见后，刘贵祥专委主持召开了两次起草小组全体会议，就重大疑难问题进行了集中讨论、研究，并征求了全国12家各级法院以及中组部、中编办、 检、财*部等有关部门的意见。年12月，根据各方反馈的意见形成了草案。年2月 法院向全国人大常委会法工委汇报了《民事强制执行法》的起草情况，根据法工委提出的精简条文篇幅、简化体例结构的要求又对框架体系作出具体修改。

《草案》分四编17章和附则，共条，这个草案在民事诉讼法执行程序编的基础上，对民事强制执行的执行机构和人员、执行依据和当事人、执行程序、执行救济和监督等方面做出了规定，金钱债权的执行、非金钱债权的执行、保全执行等制度做出了规定。

执行立法在中国的环境下立法不足，导致执行难、执行乱现象的产生，主要问题是在法律上，法律执行要有依据，有法可依是当前需要解决的问题。

《民事强制执行法》起草中的若干问题

全国人大法工委民法室原巡视员扈纪华

《民事强制执行法》立法历时二十多年，年切实解决执行难问题就被写进了*的十六大报告中，中央*法委分别于年、年针对解决人民法院执行难问题、完善工作机制和加强改进执行工作下发了文件，提出了一系列有针对性的要求和措施。年为解决人民群众反映强烈的执行难问题，十届全国人大常委会对《民事诉讼法》和执行程序进行了修改。年9月，就执行乱的成因以及是否单独制定《民事强制执行法》问题， 法院执行局与法工委交换了意见，12月听取了各级法院法官就执行制度存在的主要问题以及是否需要单独制定《民事强制执行法》的意见，形成了是要制定《民事强制执行法》的决定，但由于立法理论储备不足、司法实践不足、人员储备不足，对于制定的时间产生了较大的分歧，《民事强制执行法》的制定搁置了。

对于《民事强制执行法》起草中的若干问题： 个问题是执行体制和机制问题，执行机构设在哪儿？当时有许多老师提出执行机构要设在法院外，这个对当时法院造成了地震式效应，后来立法搁置也与这个有极大的关系。执行机构设在哪的问题没有解决，立法中要写执行机构就没法写。这个问题都解决不了，立法怎么立，这是个重要因素。

执行机制和体制还有一个问题，即审执分离问题。审执分离是在法院内部审执分离，还是在执行局内审执分离，还是执是执，审就在审判庭。现在《草案》规定民事强制执行工作由人民法院负责，执行机构由法官、执行员、司法警察等人组成，执行异议之诉向执行法院提出诉讼。这个口子越来越集中，人员的配置也明确了。以上是执行机构和体制的问题。

第二个问题是关于执行人追加和变更制度，包括申请执行人的追加、变更和被执行人的追加、变更。追加、变更是否准确，范围是否恰当，是否有利于工作的执行，各方的合法权益是否能够得到合理的保障，这全都是在追加和变更中需要考虑的问题。司法实践中存在的问题是该变不变、该加的不加，不该加不该变的，八竿子打不着的给拎进来了。实际上出现这个问题关键在于规范是否合理，对于规范的把握以及相应救济途径的把握问题。《草案》对追加变更范围条件和救济途径做了规定，但还不够细致，还需要靠司法解释去完善。

第三个问题，关于执行救济机制的问题。执行过程中存在执行行为损害了当事人（包括被执行人或者申请执行人）合法权利的情况。如果执行行为有问题，一方面损害了当事人的合法权利，另一方面又损害了人民法院的执行权威，影响执行效力。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或者不当执行行为，一方面对受侵害的合法权益进行补救，另一方面有效地监督人民法院依法行使执行权。目前存在的争议问题是对执行异议范围是否过宽，什么情况下可以提出异议并不明确，严重阻碍执行的效率。另外，对债务人的分配方案异议之诉、案外人异议之诉规定也不明确，哪种救济方式和途径下用复议，哪种情形下用诉讼，现在《草案》里规定地不够明确，又可以复议又可以诉讼的时候，哪种情形下复议，哪种情形下诉讼，后果是不一样的。在实践中也有许多问题，法官的权力过大，比如人家在执行中对一个房产要拍卖，租赁人说我已经签了十几年的租赁关系，你要卖的时候我提行为异议了，这时候申请人和被申请人和解了，法官告诉他人家和解了，你这个异议驳回，和解了以后不履行又恢复执行，租赁人说我要提异议，法官说异议只能提一次。人家说，原来要执行的时候我异议了，你说人家和解了，你给我裁驳，现在和解不履行，又恢复原执行，我凭什么不能提异议呢？法官说不行，异议只能提一次。所以很多情形下该异议的不让，不宜异议的他又宽容，所以救济到什么程度，什么样的程度是适当的，这是需要研究的。

第四个问题，关于查封保全的问题。有的法官认为质押权已经具有优先权了，已经登记了，权利是有负担的，是否还需要保全？因为抵押权是可以追及的，抵押权的追及和保全是否要上双道锁，有了这个登记以后是否还需要保全？这是需要研究的。还有轮候查封的问题，有的法院用已经不存在的旧案号轮候，把着不让后面的法院执行，这个情形于情可以理解，法律上是不是可以？还有超标的查封问题，如果超标的查封，会产生司法执行损害被执行人合法权益的大问题。《草案》第二编第九章对超标的查封和轮候做了规定，但是对违反规定的情形，《草案》没有规定相应的法律责任。

第五个问题，关于司法拍卖中的制度设计和安排。强制拍卖是使用效率 的一个制度，司法拍卖领域又是执行中司法腐败的重灾区。拍卖问题之前也讨论过，拍卖活动的竞争不充分，在拍卖选择上暗箱操作、走过场、走形式，拍卖过程不公开不透明，如果司法拍卖被少数人操控、垄断，必然产生强权、特权、霸权，产生围标、串标、职业控场等现象，这个现象很严重。现在有网络拍卖和平台进行变价。对于司法拍卖，而拍卖协会对网拍意见特别大，因为拍卖协会要赚中介费，这一大块蛋糕的钱就没了。服务机构应该随着经济发展的需要存在，不是为了养着服务机构而在拍卖制度上设计。司法拍卖不动产也存在问题，法律规定首次拍卖不低于参考价的70%，二拍不低于首次拍卖保留价的60%，实际上平均价格42%，二拍流拍就变卖了，对这一套程序是不是合理却没有人提出过质疑，就是保留价在原来评估价的情况下降为70%，再二拍再降，变卖就是评估价的42%，司法腐败就会产生。

第六个问题是参与分配，什么情况下参与分配。国外是有参与分配制度，但国外规定的参与分配是在非常确定的情形下才能参与分配。这次《草案》未对参与分配做规定，按执行优先、破产平均的原则，破产时刨除别处权以外，就是平均分配，剩下1%就是1%，10%就是10%，大家平均分，执行的时候没有平均了，没有参与分配制度了，即现在遵循执行优先，破产平均。

第七个问题是终本。中*委和 人民法院在整理纪要的时候，觉得很多问题终本都可以解决，但这个到底是中止还是终结呢？法律制度的依据是什么？但现在写在《草案》里，就有了法律制度的依据。

第八个问题是执行措施和执行制裁的问题。起草时，国外关于不执行的规定是拘留三个月、半年，而我们现在还是坚持原有民诉法的规定。要履行了就得解除强制措施，不一定得三个月、半年，是不一样的。还有一个执行拘几次，拘了一次还能不能再拘？又有一个违法行为时能不能拘？这也是一个草案没有涉及的问题。

第九个问题是执行和解问题。执行和解以后不履行和解的问题很多，比如执行和解了，由他人提供担保，后当事人还要求履行原来的判决，这时担保人需要承担执行和解和原来判决的连带责任，该怎么办？另外还有其他相关问题，股权执行、夫妻共同财产的执行，法院已经拍卖变卖了，执行被撤销了，债权人的债权已经通过拍卖变卖全部满足了，执行人是谁？没有执行完，还要再执行，钱都在法院那儿，钱已经给了申请执行人了，这时候没有申请执行人了，执行申请的主体是谁？还有执转破的问题、公证债权文书的问题等等。

中央关于反腐的话说得很好，反腐要因为敬畏而不敢，因为制度而不能，因为觉悟而不想，强制执行法是要敬畏这个法律而不敢去乱执行，当事人不敢逃避执行，因为制度而不能，如果这个制度制定得好他想乱都乱不了，还有是因为觉悟而不想，有待于大家的良心发现和道德提高。

《商事仲裁裁决不予执行的司法审查》

北京大学法学院教授傅郁林

图片来源于网络

个问题，整个强制执行法要和组织法去衔接，要和产生执行依据的所有相关程序的程序法都要衔接。目前为止，强制执行法跟仲裁法的衔接是非常及时的，但也可能受制于《仲裁法》尚未确定的状态，会影响到执行法，互为因果。到底哪个在先、哪个在后，在仲裁法里面依然有争议。

第二个问题，按照现行法律，现在《仲裁法》征求意见稿的现状如果被接受，则涉及到仲裁裁决的执行问题。在执行法中，司法审查程序会有哪些问题？删除之后并到执行的条件和执行的中止，通常情况下不再有一般意义上不予执行的抗辩，但是只保留了法院依职权做出不予执行的仲裁裁决的规定，其他的情况都是作为一个中止执行的事由，如果有人申请撤销裁决，那么就作为执行中止的事由。也由此产生两个问题： 个问题，在我们审查执行立案时审查什么？以什么形式去审查？还是另外说强制执行这一种情形就是不予执行仲裁裁决依职权审查，依职权审查可以从立案阶段到进入执行过程当中，也有可能因某一方当事人而启动。因为可以依职权启动，但并不是说只是依职权启动，也可能是因一方当事人主张事由而启动。违反公共利益的理由在执行过程当中是否可以主张，或者在执行过程中人民法院依职权审查。也就是说 剩下、不作为终案的事由在什么时候，还是说有一个特定的程序，就像许可申请执行的时候需要审查执行根据，这个时间点如果审查过关了，到后边就不再审查了。但是作为一个执行根据来审查，就可能产生各种不同的解释，如果这个执行根据发现问题，任何时候就不可以再成为执行根据，就可以给你不予执行。以及除了依职权审查还可不可以成为抗辩事由，或者由当事人动议，因为只是个动议权。

第三个问题，虽然动议权是人民法院主动发现、依职权发现，但是整个审查要不要有听证程序？要不要有一方当事人或者双方以什么样的方式对抗法院这样一个依职权启动的程序。目前都还是未知数，我个人的理解是作为一个执行根据，任何时间点都有可能，而且是依职权动议，自始至终执行根据只要在哪个时间点发现属于法律规定的不可以成为执行根据的，也就是说不予执行仲裁裁决的一个裁决，符合这个条件的，它任何时间点都是可以的。我认为即便是法院动议，让双方当事人就这个事项是否符合法院的判断也应该有一个听证程序和对抗程序，这是和动议由谁启动程序不能混为一谈的。

其他的问题都是属于一般性的、正常的问题，包括在受理程序当中，比如说其他一般的申请执行条件审查以及相应的程序该怎么启动呢？我们这个仲裁裁决不予受理是服从一般性解释，现在的立案受理程序几乎完全套用了起诉受理程序，肯定是不对的。

《强制执行中变更、追加被执行人的界限》

中央财经大学法学院教授林剑锋

，关于追加变更被执行人的制度价值问题，各种各样的有正当性基础的制度都有其价值，我列了三点，能不能成为正当性基础有待讨论，在执行程序中追加或者变更有三方面的作用：一是提升强制执行的效力；二是在纠纷解决的一次性实现上做出积极贡献；三是有利于保护申请人、债权人的利益问题。

第二，关于追加、变更被执行人界限的出发点，到底哪些该追、哪些不该追，可以从诉讼和执行的基本关系来看。如果从诉讼和强制执行的程序对比角度来讲，可以

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